Trường hợp vừa thế chấp, vừa bảo lãnh

Luật sư cho tôi hỏi, nếu tôi vừa thế chấp, vừa bảo lãnh thì có được không? Xin cảm ơn luật sư! (Ngô Xuân Ngọc - Lập Thạch - Vĩnh Phúc).

Câu hỏi của bạn Ths,luật sư. Phan Minh Thanh - Hãng Luật IMC trả lời như sau:

Pháp luật hiện hành đã không quy định rõ các trường hợp tương đối phổ biến như trên thực thế là, tuy chỉ có một giao dịch bảo đảm nhưng lại vừa có tính chất thế chấp, vừa có tính chất bảo lãnh. Theo quy định hiện nay của pháp luật, việc bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất của chính người vay, thì gọi là thế chấp, việc bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất của người khác thì gọi là bảo lãnh. Tuy nhiên, trường hợp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hai vợ chồng hoặc của hộ gia đình thì lại không đơn giản như vậy. Nếu người vay vốn đồng thời là người đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì mới là người thế chấp; còn vợ, chồng hoặc thành viên khác trong gia đình họ tham gia giao dịch với tư cách là người bảo lãnh. Trên thực tế, hầu như các Ngân hàng chỉ gọi loại giao dịch này là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mà không gọi là hợp đồng thế chấp-bảo lãnh.

Trên thực tế cũng lại rất cần phải phân biệt rõ trường hợp bảo lãnh bằng tài sản nhưng không đưa tài sản vào thế chấp với trường hợp bảo lãnh bằng tài sản có kèm theo việc đưa tài sản vào thế chấp. Trường hợp thứ hai, tuy là một hợp đồng bảo lãnh, nhưng lại bao gồm đầy đủ các nội dung của một hợp đồng thế chấp. Vì vậy, trên thực tế, các Ngân hàng thường gọi là hợp đồng thế chấp-bảo lãnh (hoặc bảo lãnh-thế chấp).

Ngoài ra, quy định tại khoản 5, Điều 153, Bộ luật Dân sự: “Người đại diện không được thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó” cũng đã gây ra những cách hiểu rất khác nhau. Có một số quan điểm cho rằng, theo quy định này, thì người đại diện của doanh nghiệp không được vừa ký hợp đồng tín dụng vừa ký hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản của cá nhân (hoặc gia đình) mình. Tuy nhiên, nếu quay lại đúng bản chất của hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, hợp đồng bảo đảm tiền vay chỉ là hợp đồng phụ, thì trường hợp này không vi phạm quy định trên của Bộ luật Dân sự. Vì, giao dịch vay vốn là giao dịch chính giữa bên vay với bên ngân hàng, chứ không phải là người đại diện của doanh nghiệp đã giao dịch với chính mình. Khi đó, tuy là một người nhưng tham gia giao dịch với hai tư cách hoàn toàn khác nhau: Người đại diện cho doanh nghiệp và một cá nhân có tài sản bảo lãnh mà cả hai Hợp đồng đều có chủ thể gíao dịch chính là ngân hàng.